repensar el derecho en colombia

El derecho a la doble conformidad: un nuevo orden institucional

JAIME ARRUBLA

Director Revista Alternativa

Los Constituyentes que elaboraron la Constitución de 1991 establecieron que los altos funcionarios del Estado; presidente, congresistas, ministros, magistrados, generales, etc., aforados por la misma Constitución, por los delitos que cometieran en ejercicio de sus funciones, no tendrían un juicio de dos instancias ante los jueces ordinarios como todos los procesados, sino que serían juzgados en única instancia, pero por el más alto tribunal de la justicia en Colombia, es decir, por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Desde entonces, la Corte produjo cientos de sentencias en casos de aforados, que hicieron tránsito a “cosa juzgada” y que pusieron límite a la alta corrupción de “cuello blanco” en el país.

No se trató de una aislada ocurrencia de la Asamblea Constituyente; igual sucede en varios países de Europa, con fundamento en el protocolo 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos de 1984, que exceptúa de la doble conformidad, las condenas penales dictadas por el más alto órgano jurisdiccional de un Estado. Por tanto, la doble instancia no se trata de un derecho absoluto, ni el juzgamiento de aforados en única instancia es un invento nuestro.

La corrupción rampante en Colombia, llevó a que se enjuiciaran cientos de personajes aforados, y que estos, empezaran a argumentar en su defensa que estaban vulnerados en sus derechos fundamentales, por no contar con una segunda instancia y condujeron al Congreso a reformar la Constitución extendiendo para los aforados, la garantía que el artículo 29 de la Carta confiere a los comunes para impugnar la sentencia condenatoria.

En el momento en que el Congreso aprobó el Acto Legislativo 1 de 2018 consagrando la segunda instancia para aforados, creando en la Corte Suprema sala de primera instancia y dejando la segunda instancia a la Sala Penal (diseño equivocado, habría sido más garantista la primera instancia en los Tribunales Superiores y la segunda en la Corte Suprema); la suerte quedó echada para todo el esfuerzo realizado por la Corte Suprema de Justicia en sancionar los delitos cometidos en la llamada “parapolítica”, la “yidispolítica” y otros grandes escándalos de corrupción. La invocación del principio de la favorabilidad se convierte en “punta de lanza” para que todo lo hecho pierda firmeza.

La Corte Constitucional acaba de revisar la decisión de una acción de tutela interpuesta por uno de los aforados condenados, concediéndole el derecho a la doble conformidad. Esto significa que una sola sentencia condenatoria no hace tránsito a cosa juzgada, se requieren dos sentencias conformes, es decir, en el mismo sentido. Para llegar a esta conclusión se trajo a colación el precedente del 30 de enero del 2014 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el cual le reconoció la doble conformidad al exministro de Surinam Liakat Ali Alibux, un aforado que había sido condenado en única instancia. Era mejor cuando, para el desarrollo de nuestras instituciones jurídicas, mirábamos a Europa; pero bueno, con esto se cierra la disputa, el fallo hay que acatarlo ha dicho la Corte Suprema, a pesar de no compartirlo; claudicando a su función de ser el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria; afrontar sus consecuencias y disponer lo necesario para el nuevo orden institucional que se abre con la decisión.

Superada la discusión jurídica, de inmediato, el exministro beneficiado tiene derecho a su doble conformidad; el proceso se revive en la Corte Suprema a quién corresponde, por Constitución, darle la segunda instancia para que pueda revisarse la sentencia y establecer si hay doble conformidad o si se modifica, con todas las garantías para su derecho de defensa. También tienen derecho al mismo trato todas aquellas personas que han sido condenadas en única instancia a partir del 30 de enero de 2014 según la sentencia. Creemos que esto deberá hacerse extensivo a quienes se encuentren en idéntica situación, independientemente de la fecha que advierte la sentencia; no habría lugar a un tratamiento diferente para personas en similares circunstancias. Es más, esto incluso puede ser el inicio de un revolcón judicial, porque muchos no aforados, condenados por tribunales superiores, habían sido absueltos en primera instancia, y por ello no tienen doble conformidad con la sentencia de condena y por ende desde ahora, gozan del derecho a reclamar.

El asunto se vuelve más sensible ante el hecho de quedar sin piso el principio de la “cosa juzgada”. Si no hay cosa juzgada porque falta la segunda conformidad; la consecuencia es que no se interrumpió el término de prescripción y por tanto, todos los beneficiados en igualdad de circunstancias lo pueden alegar en su favor; esto llevaría a que muchos casos juzgados estarían prescritos; quedaría automáticamente extinta la acción penal y habría que archivarlos.

Pero además, si se le violaron los derechos fundamentales a las personas condenadas por la Corte en única instancia a partir de la Constitución de 1991; los que ya cumplieron la pena o tan pronto salgan libres los demás por la prescripción de la acción penal, podrán intentar contra el Estado la respectiva acción de responsabilidad por los perjuicios sufridos de conformidad con el artículo 90 de la C.N, quién en el evento de ser condenado a indemnizar deberá repetir contra los funcionarios responsables.

La discusión jurídica queda superada. Ha variado nuestro sistema para el juzgamiento de aforados y hay que respetar los derechos que se derivan de este cambio para todas las personas que fueron juzgadas con el sistema anterior. Dura lex, sed lex.

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