El arbitraje internacional es un mecanismo diseñado para que las partes diriman sus controversias en un foro aceptado por ellas, y tales decisiones buscan proteger los derechos en el marco de tratados internacionales, lo que genera no solo garantía, sino, como en el caso del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), la certeza de que se cuenta con una decisión jurídica y técnicamente sustentada.
Colombia ha suscrito múltiples tratados de libre comercio, así como de protección de inversiones y otros instrumentos multilaterales que abren la competencia de dichos tribunales, razón por la cual, se debe cumplir, no solo con la garantía de acceder a los mismos, sino de respetar y cumplir sus decisiones.
Recientemente se dio la decisión del arbitraje interpuesto por Telefónica, operador de telecomunicaciones, en contra del Estado colombiano, con motivo de la reversión de activos, un caso que se remonta a 1994, cuando el Gobierno colombiano firmó con los operadores celulares los contratos de concesión para la puesta en marcha de la telefonía móvil en nuestro país.
Estos contratos establecían una cláusula de reversión de activos. Sin embargo, en su momento las Partes (Colombia y los operadores) pactaron no hacer exigible esta cláusula para incentivar la inversión, así como el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones. Se estipuló que únicamente era susceptible de devolución al Estado el espectro electromagnético, recurso de la Nación.
En 2009 se reiteró esta disposición, buscando así que los operadores realizaran sus inversiones durante los siguientes 15 años con la confianza legítima de que esos desembolsos no serían revertidos al Estado colombiano.
Sin embargo, el 25 de julio de 2017, se obligó a los operadores móviles a pagar al Estado colombiano un total de €1.400 millones en un plazo de 15 días. De ese valor, €1.000 millones le correspondieron a Claro, subsidiaria de América Móvil, y €400 millones a Colombia Telecomunicaciones. Esta última conformada por Telefónica (España) con un 67,5 %, mientras que el 32,5 % pertenecía al Estado colombiano.
En virtud de esa participación, la cuantía a cargo de la transnacional española rondaba los €270 millones. Ese desembolso obligó a Telefónica a tener que aumentar su capital en la filial para cumplir la condena.
El primer laudo arbitral se produjo en febrero de 2019 en la Cámara de Comercio de Bogotá, en donde el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por una parte, y los operadores, por la otra, llevaron la controversia. En mayo de 2021 el tribunal arbitral nacional falló en contra, lo que, en el caso de Telefónica, le abrió la posibilidad para acudir al arbitraje internacional ante el Ciadi, en virtud del tratado de promoción y protección recíproca de inversiones suscrito entre España y Colombia.
La decisión del Ciadi a favor de Telefónica le da derecho a un monto de €357,6 millones por los dineros desembolsados hace siete años. En su laudo el Ciadi determinó que Colombia incumplió con su obligación de otorgar un trato justo y equitativo a las inversiones de Telefónica.
A este respecto hay que tener en cuenta que el sector telecomunicaciones es estratégico en un país, y en Colombia es un mercado que está concentrado, en donde la rentabilidad tiene plazos muy lejanos, y las concesiones son otorgadas por 20 años (prorrogables), ello sin mencionar que, en el caso colombiano, existe posición de dominio de uno de los operadores, tema aún por resolver.
Finalmente, Telefónica optó por el camino del derecho internacional y acudió ante un tribunal internacional, esto era su derecho y una obligación para las partes, tanto de aceptar la decisión, así como de honrar los compromisos internacionales derivados de los tratados.
No se trata entonces de una decisión foránea impuesta por un tribunal extranjero, sino de una decisión arbitral emanada del derecho internacional, lo que debe ser observado y tenido en cuenta al momento de entrar en controversias, pero, sobre todo, de suscribir tratados internacionales.
