La tragedia que significa la muerte de Sofía Delgado en el Valle del Cauca no solo ha levantado el justo y necesario rechazo de parte de toda la sociedad colombiana sino que ha vuelto a poner sobre la mesa las ideas populistas e ineficaces que cada tanto defienden nuestros congresistas (y políticos en general) con el fin de satisfacer no solo el morbo de muchos sino sus propios intereses electoreros.
Escuchar vehementes discursos en el salón Elíptico del Congreso de la República pidiendo que en Colombia se impongan penas como la cadena perpetua o la pena capital no es nada nuevo. Ya se ha vuelto costumbre responder a estas tragedias de la manera más simplista: creando nuevos tipos penales, aumentando los montos de las penas para los que ya existen, suprimiendo cualquier tipo de beneficios y subrogados, y, en los casos más extremos, exigiendo la imposición de las gravosas penas mencionadas. Pasó con Rosa Elvira Cely, Natalia Ponce, Juliana Samboní, y seguirá ocurriendo (tanto las tragedias como las respuestas simplistas).
También resulta normal que estas posiciones vehementes logren despertar aplausos y alaridos de la galería. Sin embargo, esto segundo no merece un mayor reproche. No puede exigirse al común de la sociedad que se detenga a reflexionar sobre las mejores opciones que ofrecen hoy la criminología y la política criminal a un problema estructural del Estado colombiano: los inmensos riesgos que sufren nuestros menores. Lo que sí resulta bastante reprochable es que las personas que representan grandes grupos sociales (senadores y representantes) no se tomen el riguroso trabajo de plantear soluciones convenientes, implementables en lo tangible (eficaces) e implementables en lo jurídico (constitucionales).
Queramos o no, la función de la pena está necesariamente fundada en el modelo de Estado en el cual se impone o pretende imponer. Por tanto, las penas que pueden concebirse constitucionales en Colombia deben responder al modelo de Estado social de derecho, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política de 1991, donde además se deja claro que nuestra República está “fundada en el respeto de la dignidad humana”, y así las cosas, no puede ningún ser humano verse como un medio sino un fin en sí mismo, lo cual proscribe que se instrumentalice incluso al delincuente más atroz para satisfacer deseos sociales.
Así las cosas, la pena no puede entenderse igual en modelos totalitarios y en Estados como el nuestro. Se puede asegurar que “La pena, su sentido, función y finalidad no pueden comprenderse si al mismo tiempo no se analizan dentro de un contexto socioeconómico determinado y dentro de un marco de Estado. La teoría de la pena está indefectiblemente ligada a la teoría del Estado. A medida que éste evoluciona y se transforma la pena también lo hace”. En nuestro país, ese modelo de Estado y ese principio de dignidad además llevaron a proscribir de manera expresa la imposición de penas crueles e inhumanas (artículo 12 C.N.).
La Corte Constitucional ha sido clara y tiene una línea jurisprudencial bastante decantada sobre el asunto. La sentencia T-095 de 2023 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas) resume de muy buena manera la forma en que irradia el modelo de Estado y en particular el principio de dignidad humana en la concepción de la pena: “En materia penal, esta Corporación ha sostenido que la dignidad humana exige que la pena cumpla un fin de resocialización. Adicionalmente, dicho propósito cobra protagonismo en la ejecución de la sanción penal porque es el principio preponderante que el Estado debe perseguir en esta etapa. En concordancia con ese propósito la Corte ha concluido que (i) la ejecución de la pena debe procurar la resocialización del delincuente; (ii) el derecho penal no debe excluir a los condenados del pacto social, al contrario, debe buscar su reinserción en el mismo; y, (iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, así como la Convención Americana de Derechos Humanos establecen que el tratamiento penitenciario ha de cumplir una función resocializadora, de tal forma que la pena privativa de la libertad en centro de reclusión intramural no sea la única forma de ejecutar las sanciones impuestas”.
¿Por qué no pueden imponerse penas de cadena perpetua o pena de muerte?
La respuesta es más sencilla de lo que parece: el Congreso de la República tiene el poder constituyente (derivado, y ya veremos qué significa esto) que le permite reformar el texto de la Constitución Política de 1991. Este poder constituyente se materializa con los denominados actos legislativos. A su vez, estos actos modificatorios de la Carta Política son susceptibles de control por parte de la Corte Constitucional por vicios de forma. Estos vicios no siempre son comprendidos en su real dimensión y aquí empiezan los problemas (ya resueltos por la misma Corte).
El vicio de forma, en principio, se refiere a un defecto en el trámite al interior del Congreso. Esto es: número de sesiones, forma de las sesiones, número de debates, cumplimiento del quorum necesario, etc. Pero este puede ir más allá: el vicio puede presentarse por el factor competencial que tiene el Congreso como constituyente derivado. Al ser derivado, ya que el originario es el que estuvo representado por la Asamblea Nacional Constituyente, puede realizar modificaciones que no desnaturalicen la Constitución convirtiéndola en otra. En palabras de la Corte: no puede haber una sustitución ni siquiera parcial de la Carta, lo cual se concreta cuando se toca alguno de los ejes axiales de la misma, siendo en el caso que nos ocupa los ejes axiales de Estado social de derecho y principio de dignidad humana.
Este tipo de control por factor competencial ya lo ha hecho la Corte en casos como el de la segunda reelección de Álvaro Uribe Vélez (por violación del principio democrático) y nada más y nada menos que en el caso del Acto Legislativo 01 de 2020, donde precisamente se establecía la posibilidad de imponer cadena perpetua (revisable en 25 años) en tragedias como la de Sofía Delgado. Y dicho sea de paso, este Acto se aprobó a pesar de las advertencias sobre inconveniencia e inconstitucionalidad que hizo la Comisión Asesora al Consejo Superior de Política Criminal.
Sin siquiera hacer énfasis en instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que hacen parte integral de nuestro ordenamiento por Bloque de Constitucionalidad-, es posible concluir que es IMPOSIBLE en términos jurídicos imponer en el Estado colombianos, por lo menos mientras esté vigente la Constitución de 1991, la cadena perpetua y la pena de muerte.
Y como corolario, más allá de la evidente inconstitucionalidad, la experiencia indica que estas penas no son eficaces para garantizar la protección de los menores. El monto y la gravedad de las penas no sirven para disuadir el delincuente mientras este no considere que hay una alta probabilidad de ser aprehendido (capturado) y luego judicializado de manera expedita. De nada servirá establecerlas en el Código mientras personajes como Brayan Campo sigan creyendo que al cometer el crimen probablemente su conducta quedará impune.
PD: Si a nuestros congresistas no les gusta el régimen constitucional dentro del que fueron elegido y que juraron defender… ¡pues de malas!
PD2: La libertad de expresión permite opinar de todo, pero es nuestro deber limitarnos. Si usted escucha a unos médicos discutiendo si la pitiriasis versicolor se cura con Ketoconazol vía oral o Fluconazol de aplicación tópica o si la infección por E. coli Ble+ se cura o no con Ertapenem, creo que dudaría en meterse. Lo mismo pasa con las discusiones sobre criminología y política criminal.
