Ninguna mente medianamente racional se atrevería a negar, por lo menos dentro de nuestra cultura jurídica, la existencia (¡como dogma y punto!) y la importancia del principio de presunción de inocencia. Este ha sido reafirmado en tantas normas que parece innecesario citarlas al hablar de esta garantía. Desde nuestra Constitución hasta casi todos los tratados internacionales sobre derechos humanos mencionan este principio. De todas estas normas, mi favorita —por su estética en la redacción, ya que el efecto es el mismo— es la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Artículo 8. Garantías judiciales. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
Esta garantía fundamental no admite excepción alguna, más allá de la discusión que pueda plantearse sobre el tipo penal de enriquecimiento ilícito, en donde prima facie pareciera invertirse la carga de la prueba. Hasta aquí, al menos en el papel, todo parece color de rosa. Sin embargo, en la práctica no sucede así, especialmente en relación con uno de los elementos de la responsabilidad penal: el dolo, un aspecto clave dentro de la tipicidad (la categoría dogmática más debatida en el proceso penal).
No pretendemos aquí discutir la naturaleza y el contenido del dolo. No analizaremos si este comprende, dentro de su elemento cognitivo, tanto el conocimiento de los hechos descritos en el tipo penal como la conciencia de su ilicitud (discusión que, además, parece estar superada, inclinándose hacia la primera opción), ni si realmente incluye o no un elemento volitivo. No. Lo que sí queremos dejar claro de inmediato es que: ¡EL DOLO NO SE PRESUME!
Pueden presumirse muchas cosas en el derecho, incluso con presunciones que no admiten prueba en contrario (las presunciones iure et de iure). Sin embargo, el dolo debe probarse siempre. En el derecho colombiano, donde rige la libertad probatoria, comparto la postura de Gómez Pavajeau, quien en su obra ´La prueba “jurídica” de la culpabilidad’ explica que el dolo, como todo aquello relacionado con el principio de culpabilidad, se prueba mediante indicios: de actitud, de aptitud y de comprensión valorativa.
La problemática en los casos de celebración indebida de contratos: Es un secreto a voces que el derecho penal (ius puniendi) se utiliza frecuentemente como arma política para atacar a los adversarios. Ya sea por desconocimiento o por corrupción, la acción penal termina siendo una herramienta fundamental en los escenarios políticos, especialmente en contextos electorales.
Veamos lo que ocurre: Como es natural, alcaldes y gobernadores delegan en personal especializado la revisión y aprobación de los procesos de contratación en sus entidades. Este no es un asunto sencillo ni siquiera para quienes somos abogados. Sin embargo, bajo la fórmula vacía de que “la delegación no exime de responsabilidad”, se ha creado lo que denomino la transportación mecánica del dolo. Esto significa que cualquier error en materia de contratación no solo se interpreta como una forma de culpa, sino que además se presume un actuar doloso que automáticamente recae sobre el jefe de la entidad.
Esto no puede continuar así. Como ejemplo, cito la sentencia SEP 004-2025 (Radicación No. 50184), en la que la Sala Especial de Primera Instancia absolvió a los exgobernadores del Magdalena, Francisco Infante y Omar Díazgranados, por una obra (un puente) sobre el río Tucurinca. La Corte precisó lo siguiente sobre los elementos que deben acreditarse para declarar responsabilidad penal: “De esta manera, para la Sala, la declaración de responsabilidad penal debe acreditar la tipicidad objetiva y subjetiva, es decir, que concurran los elementos configuradores de la descripción normativa de las conductas reprochadas para cumplir con la adecuación del comportamiento y, por ende, establecer si es predicable del sujeto alguna de las formas conductuales a título de: dolo, culpa o preterintención. Tratándose de conductas dolosas, como las que son objeto de estudio, será indispensable determinar la concurrencia de las aristas de conocimiento de los hechos típicos y voluntad en su realización”.
Y, específicamente sobre Omar Díazgranados, señaló: "Finalmente, respecto del elemento subjetivo, la norma alude a que la conducta resulta eminentemente dolosa; por lo tanto, debe imperar en el sujeto activo calificado el conocimiento de los hechos típicos y la voluntad de querer realizarlos. Bajo ese planteamiento, es exigente que medie el conocimiento o conciencia de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal, esto es, ‘conocer y deliberadamente pretermitir los requisitos esenciales del contrato, ya sea en la etapa precontractual, durante el trámite, al momento de celebrarlos o al liquidarlos".
A pesar de estas claras posiciones de la Corte Suprema de Justicia, la Fiscalía sigue sometiendo a alcaldes y gobernadores a innumerables suplicios por todo lo ocurrido en los procesos de contratación de sus entidades, como si esta fuera la única forma de sancionar.
Reflexión final: El derecho punitivo tiene varios niveles y permite distintas formas de reproche. En materia penal rige el sistema de numerus clausus, por el cual las conductas solo pueden ser sancionadas en las modalidades expresamente previstas. En el caso de la celebración indebida de contratos, esta modalidad es eminentemente dolosa. Por el contrario, en el derecho disciplinario, rige un sistema de numerus apertus, que permite sancionar la misma conducta tanto a título de dolo como de culpa, especialmente considerando que el Código General Disciplinario contempla faltas concretas relacionadas con la contratación estatal (artículo 54) y otras que coinciden con descripciones típicas de la ley penal (artículo 65).
Si desean usar el derecho punitivo como herramienta política contra sus adversarios, al menos jueguen con su posibilidad de acceder a cargos públicos, pero no con su libertad. El proceso penal —y la pena— es un dolor infligido no solo a quien lo sufre, sino también a toda su familia.
¡Combate a la corrupción, sí, pero no de esta manera!