Estado de derecho en cuarentena
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Por JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

Director Revista Alternativa y Expresidente de la Corte Suprema de Justicia

Desde que apareció la pandemia del Covid-19 en Colombia, se vienen tomando medidas por el ejecutivo, tendientes a conjurarla; muchas de ellas siguiendo el derrotero de lo que han hecho otros países; la mayoría necesarias, según lo que recomiendan los expertos en epidemiología; como el aislamiento social; otras buscando fortalecer el sistema de salud que no se encontraba preparado; también procurando recursos. La pregunta que surge en todo este tema tan complejo es ¿hasta dónde restricciones tan severas de los derechos y garantías individuales son posibles en un Estado de Derecho?

Las medidas adoptadas

En primer lugar, el Presidente de la República, por Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 decretó la Emergencia Sanitaria, fundamentada en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, Plan de Desarrollo del Gobierno Santos “Todos por un nuevo país” y luego, con fundamento en esta Resolución ordenó el aislamiento de la población con el Decreto 457 de 22 de marzo, la extendió con el D. 531 de 8 de abril; la continua con el D. 593 de 24 de abril; por el D. 636 de 6 de mayo la prorrogó hasta el 25 de mayo y luego la extendió hasta el 1 de junio. Todos estos son decretos reglamentarios ordinarios, basados en las competencias para conservar el orden público. Además, a pesar de sus muy amplios considerandos, no se fundamentan en ninguna norma constitucional ni legal que autorice las reclusiones generales, que en opinión de algunos, equivalen a la “prisión domiciliaria”; decretos de semejante alcance, se fundamentan en una Resolución, que a su vez se apoya en un Plan de Desarrollo de un gobierno anterior. Por su contenido, esos decretos podrían ser inconstitucionales, pues cualquier restricción a un derecho debe tener una autorización constitucional o legal. En teoría elemental sobre el ejercicio del poder, no pueden restringirse las libertades individuales sin la autorización expresa de la constitución o de la ley.

A continuación, por Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo del 2020, se decretó el “Estado De Emergencia Económica, Social y Ecológica” que permite el artículo 215 de la Constitución Nacional, en virtud del cual se expidieron setenta y tres decretos legislativos. Nuevamente, por Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, se declara el mismo estado de emergencia por treinta días más, completando sesenta de los noventa que permite la Constitución Política. Tanto el “Estado de Emergencia”, como los decretos legislativos producidos en razón del mismo, son objeto de control político y constitucional por el Congreso y por la Corte Constitucional, según lo ordena la Constitución.

Obsérvese que, previo a la declaratoria del “Estado de Emergencia”, el Presidente de la República, ordenó el confinamiento obligatorio de la población por medio de decretos reglamentarios ordinarios, que no tienen ese control político en el Congreso ni el jurídico en la Corte Constitucional. Resulta que esta es la más drástica de las medidas, compromete seriamente las libertades de la población; por cuanto son una restricción a nuestra libertad de circulación, de trabajo, de asociación, de enseñanza presencial, del libre desarrollo de la personalidad, del derecho de igualdad, de la libre empresa; implica además una discriminación con los mayores1; van también contra el derecho a la salud de muchos ciudadanos que requieren movimiento y ejercicio por prescripción médica, y que fueron adoptadas por actos puramente administrativos, por decretos gubernativos.

Los aislamientos o reclusiones obligatorias, decretados por el Gobierno Nacional y por los gobiernos locales; medidas adoptadas con ocasión de la pandemia en Colombia y también en muchos países, nos colocan en una real y clara antinomia entre su validez jurídica y su necesidad real. Algunas medidas son sensatas, otras hacen alarde de “autoritarismo”. Los gobernantes locales descubrieron la forma de hacerse notar; de levantar su imagen o de impulsarse políticamente, recortando las libertades ciudadanas y empresariales.

Por un lado, muchas son necesarias, es lo que recomiendan los expertos en salud pública, lo que debe hacerse ante una pandemia como la que acosa a la humanidad; pero por otro, son medidas que requieren de autorización normativa, en la Constitución o en la ley y esta no existe ni en la una ni en la otra, por la sencilla razón, de que esto que estamos viviendo no había pasado recientemente; no existe previsión legal ni constitucional para este tipo de situaciones.

Estas cuarentenas obligatorias para la población, pretenden aplazar el pico de la pandemia; dando espacio para que el sistema de salud se prepare y la gente tome conciencia de la necesidad del distanciamiento social para enfrentar el Covid-19. Bien intencionadas, se supone que en aras del bienestar de la población y en ese orden de ideas, deberían estar acordes con la Constitución, pues las autoridades están estatuidas precisamente para proteger a todas las personas residentes en Colombia. (Art. 2 de la CN.)

Estado de derecho en cuarentena

Un grupo de ciudadanos hace fila para entrar a un supermercado de Bogotá.

Los controles

Es grave que limitaciones tan severas, como lo es el confinamiento y la restricción de las libertades, sean decretadas por autoridades administrativas, y no cuenten con los controles jurídicos y políticos que la Constitución prevé frente a los “estados de excepción”. 

Los decretos ordinarios, carecen de esos controles establecidos para los estados de emergencia. Hoy la cuestión es aún más grave; debido al Covid-19, el Consejo de la Judicatura por Acuerdo PCSJA20-11517 suspendió los términos judiciales; es decir, la justicia también entró en cuarentena y no era posible adelantar acciones de nulidad, ante el Consejo de Estado, que son las que permitirían el control de dichos decretos, establecer si están o no ajustados al sistema legal colombiano. Afortunadamente, en el Acuerdo del 25 de abril de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, el PCSJA20-11546, se permitió adelantar el control de nulidad por inconstitucionalidad y el control de nulidad contra actos administrativos expedidos desde la declaratoria de Emergencia Sanitaria, Resolución 385 de 2020, para los decretos expedidos después de la declaratoria de emergencia. Por Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020 se prorroga la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional hasta el 24 de mayo y mantiene la excepción del control de nulidad por inconstitucionalidad de los actos administrativos expedidos desde la declaratoria de la emergencia sanitaria.

Por supuesto que se requieren medidas frente a la pandemia, pero en un Estado de Derecho deben ser objeto de control. No estamos contra las medidas en términos generales; lo que no puede darse es medidas sin control en una democracia.

El problema no es de menor valía, aunque en el momento pareciera una discusión jurídica intrascendente, se van a desencadenar muchas acciones de responsabilidad del Estado; ¿hasta dónde restricciones tan severas de los derechos y garantías individuales son posibles en un Estado de Derecho?. Los gobiernos quieren aparecer actuando ante los gobernados; con las restricciones a los derechos individuales hacen valer una autoridad que no utilizaron como administradores; al punto tal que los sistemas de salud estaban atrasados, desactualizados, sin dotación y sin información para resistir una crisis como la que llegó; sin embargo no explican por qué se demoraron en adoptar otras medidas más efectivas, como cerrar los aeropuertos a tiempo y la inmigración de extranjeros. No olvidemos que nos alcanzó la pandemia con el Ministerio de Salud acéfalo desde hacía dos meses.

Un decreto legislativo de “estado de excepción” tiene control automático de la Corte Constitucional y control político del Congreso; ambos examinan la declaratoria de emergencia y las medidas adoptadas por decretos con fuerza de ley tomadas en razón de ella.

Ni siquiera, en estado de CONMOCIÓN INTERIOR, artículo 213, se pueden suspender las libertades fundamentales, ni se puede interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público (C.N. Art. 214. N.1, 3). La Emergencia Económica, Social y Ecológica del artículo 215, que fue la que se decretó en dos oportunidades, no es idónea para ello.

Seguramente debido a esto, las medidas de confinamiento están en decretos gubernamentales, anteriores de la emergencia económica.

El control político del Congreso, comienza por examinar a fondo las razones que motivaron la declaratoria de emergencia y tiene 30 días para pronunciarse según informe que reciba del ejecutivo.

Incluso puede derogar o modificar dentro del año siguiente los decretos producidos con fundamento en la emergencia. Para el efecto el gobierno lo convoca en los diez días siguientes, si no estuviere reunido.

Estado de derecho en cuarentena

Resulta que, previamente a la declaratoria de emergencia, se confinaron todas las ramas del poder público, luego el Congreso no puede cumplir cabalmente con sus atribuciones. Se le autoriza por Decreto legislativo 491 de 2020, para que pueda actuar virtualmente; autorización de dudosa validez, puesto que el funcionamiento del Congreso está previsto en una ley orgánica, la ley 5ª. de 1992, que no prevé si no la forma presencial para su actuación. Le corresponde es al mismo Congreso, en su autonomía, modificar su propio reglamento. La virtualidad tiene limitaciones y más aún para un control político parlamentario que debe consistir en debates de fondo con la intervención de todos los partidos y muy especialmente de la oposición. Ya hemos visto el “zafarrancho” en que se convierten las reuniones virtuales del Congreso.

De otro lado, a la Corte Constitucional le corresponde el control automático; para ello el Gobierno envía los decretos dictados con fundamento en la emergencia, al día siguiente. Si no los envía el Gobierno, la Corte aprehende de oficio el conocimiento sobre los mismos. Pero resulta que la Corte también está confinada por decreto gubernamental; aunque procedió al control virtualmente, queda con las limitaciones propias de la discusión virtual no presencial.

Las cuarentenas o aislamientos obligatorios, dictados antes de la declaratoria de emergencia, que son las medidas más severas de restricción de nuestra libertad en las últimas décadas, carecen hoy de un adecuado control judicial y político, lo cual no es un asunto irrelevante; como tampoco lo es que no sea claro si estos confinamientos pueden ser decretados también por alcaldes y gobernadores; que como hemos visto, gozan limitando a la población y algunos son los primeros en violar sus propias normas. Algunos alcaldes y gobernadores, con afán de protagonismo, han querido adelantarse al Gobierno Central y lo que efectivamente han hecho, es trasladarse la responsabilidad por actuar con competencias dudosas, así se trate de “dolus bonus”.

Otro control más es de la responsabilidad ex constitutione de los ministros. Los magistrados son responsables cuando se declare el Estado de Emergencia sin haberse presentado las circunstancias que dan lugar a ello según lo establece la misma Constitución. Es otra forma de control, para que el Estado de Emergencia decretado, sea su responsabilidad. En el presente caso, los decretos más importantes, los del acuartelamiento de la población, se quedan por fuera, los ministros no responden por ello.

Ahora, todos estos vacíos, porque la Constitución no previó cómo enfrentar pandemias, pues nadie pensó que las sufririamos; se pensó que eran cosa del pasado, más en esta forma generalizada. Pero eso no significa que las autoridades no podían actuar frente a esta amenaza pues, como señaló el estadounidense Robert Jackson2, las constituciones no son pactos suicidas. Por ello, a lo mejor lo que han hecho los gobernantes nacionales y locales, era indispensable y no habría otra forma razonable de actuar. Pero lo que no es lógico, es que los actos por medio de los cuales actuaron, no estén sujetos al debido control político y jurídico.

¿Cómo y quién debe hacer ese control de los decretos del Gobierno sobre el confinamiento de la población?. Otra interesante discusión, sobre si corresponde al Consejo de Estado, en su función difusa de control constitucional o si es la Corte Constitucional. La Constitución le asigna la función al Consejo de Estado para el control de los decretos del Gobierno, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Según el precedente de la Sentencia C-400 de 2013, a pesar de ser formalmente decretos ordinarios, son materialmente normas con contenido de ley, cuyo control debe corresponder a la Corte. Discutible posición; parece más bien apropiarse la Corte de una competencia que la Constitución atribuye al Consejo de Estado; choque de vanidades. Pero como no son decretos de estado de excepción, no hay control automático, se precisa demanda de exequibilidad; pero los términos estaban suspendidos para las actuaciones judiciales, los abogados están confinados. El corolario de lo anterior, es que el Estado de Derecho también está en cuarentena.

En España se armó similar discusión, VOX anunció un recurso de inconstitucionalidad contra el real decreto del Estado de Alarma y sus tres posteriores prórrogas argumentando que las medidas de confinamiento que se han impuesto a los ciudadanos por parte del Gobierno están constituyendo “una flagrante violación” de sus derechos y libertades. Pues estas, que en alguna ocasión ha definido como “arresto domiciliario”, sólo se podrían haber adoptado, según subraya, dentro del marco legal de un “estado de excepción”.

En Alemania, la Canciller Merkel no utilizó emergencias constitucionales ni ordenó confinamientos. Se hicieron recomendaciones de la sociedad, que fueron acatadas voluntariamente.

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La libre empresa en cuarentena

El daño en la economía es enorme, cada día se pierden puestos de trabajo y las empresas están a punto de colapsar; ni que hablar de los trabajadores informales. Todos, en cada día que pasa, avanzan amortajados hacia la bancarrota. Muchas compañías enfrentarán dificultades por insolvencia y mientras la economía se restablece, puede pasar mucho tiempo y mientras tanto, el hambre acecha.

Algunos países como Suecia, optaron por otras estrategias, no confinaron la población, se dieron más bien a una tarea educativa, con aislamiento sugerido y no obligatorio, evitando además colapsar la economía.

La Constitución Colombiana del 91, por supuesto pre-pandemia y para tiempos normales, establece en su artículo 333 que: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

Dos cosas llaman la atención. Lo primero, el confinamiento impide el ejercicio de la libre empresa y se ordena por unos decretos, gubernamentales, sin fuerza de ley, no de emergencia económica, basados en la emergencia sanitaria y en el plan de desarrollo del Gobierno Santos. Es decir, se pasan la constitución por “la faja”. Los alcaldes a su vez, exigen, sin autorización legal, el cumplimiento de unos protocolos para que algunas empresas autorizadas puedan reabrir, también sin competencias legales que los autorice; es decir, se pasan la constitución por “la borda”.

Gobernar es difícil en una democracia, pues el gobernante no puede aplicar medidas sin autorización legal o constitucional en un Estado de Derecho. No estamos contra las medidas; sabemos que muchas son bien intencionadas, pero eso no implica que se puedan “brincar” la constitución.

Responsabilidad del estado

El problema se traduce en responsabilidad; el Estado se está haciendo responsable de todo este desastre; conforme al artículo 90 de la Constitución responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en evento de ser condenado, debe repetir contra el funcionario responsable. Ya vendrán los pleitos.

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Cuarentena en la justicia

El sistema judicial quedó en evidencia en esta crisis. No estaba preparado para una cuarentena, ni existen los instrumentos para que las autoridades judiciales pudiesen flexibilizar los procedimientos, adaptándolas a la situación de emergencia. Las normas del debido proceso, no permiten que el juez adapte el procedimiento a los mecanismos que ofrece la tecnología y las plataformas virtuales para que no se suspendan las actuaciones. Así que lo único que pudo hacer el Consejo Superior de la judicatura fue suspender los términos; es decir, que el sistema judicial entre en una especie de hibernación, como si esto fuese posible en una sociedad, sobre todo cuando la pandemia puede durar en actividad muchos meses y hasta años.

Resulta que si hay la manera para que no se suspendan las actuaciones procesales, cuando existe una norma previa que autorice la adaptación o el paso a los sistemas telemáticos, como ocurre con el sistema arbitral, que ha seguido funcionando. Habrá audiencias que deban suspenderse y términos como los relacionados con traslados de demandas que se requieran para recaudar pruebas, pero en general el proceso continúa y se impulsa en la mejor forma posible.

Algunas actuaciones penales han podido adelantarse; la suspensión de términos afectó hasta el trámite de las tutelas. Perfectamente los procesos en general y especialmente los civiles, podrían en esta eventualidad, adelantarse en expedientes electrónicos y el juez tomar la decisión de tramitarlos de esa manera, mientras pasa la pandemia.

No se aprovechó el Estado de Emergencia para haber permitido el cambio del proceso, del oral al virtual, pudiendo las partes, utilizando el internet, alegar por escrito y los jueces dictar sentencias también por escrito y recibir pruebas, testimonios interrogatorios por plataformas virtuales. Habría sido una gran oportunidad, así como para desembargar los recursos de la salud depositados en las cuentas de clínicas y hospitales, por orden de jueces que discuten sobre su naturaleza jurídica.

Pero lo que se avecina en Colombia es toda una pandemia de procesos judiciales en el futuro, la congestión del sistema va a ser enorme y no estamos preparados para ello. Por ejemplo, lo que será el examen de la responsabilidad del Estado en todo este manejo, pues es evidente que el sistema de salud estaba atrasado y deficitario como en  muchos países; no había siquiera material para proteger a los médicos. La falla en servicio motivará miles de demandas contra el Estado que habrá que afrontar.

Pero además las relaciones de salubridad con ocasión de los pacientes atendidos, que generarán conflictos de responsabilidad médica con médicos, clínicas, hospitales, EPS, etc., que llegarán seguramente a engrosar el torrente judicial. Temas de responsabilidad sanitaria, pondrán en jaque a clínicas, hospitales y médicos. En España se aprovechó la emergencia para dictar decretos exonerativos y limitativos de responsabilidad, originada en el manejo médico de los casos. Acá no tocamos el tema.

Además, las relaciones contractuales entre particulares y de estos con el Estado; en todo tipo de contratos; enfrentados a una circunstancia extraordinaria, atípica, que no pudo preverse, que en unos casos impiden el cumplimiento de la prestación, en otros la dificultan y que dará lugar a todo tipo de acciones. Vendrán cientos de conflictos en materia de arrendamientos y otros tanto de carácter laboral. Estamos ante la necesidad de una jurisdicción especial para los conflictos derivados de la pandemia, y encontrar la manera para definirlos sin congestionar el sistema.

Por supuesto que hay que dictar medidas para conjurar la pandemia, pero en un Estado de Derecho todas las medidas deben ser objeto de un adecuado y oportuno control.

Se requieren más determinaciones y en lo tocante a la administración de Justicia, hay que precisar una serie de medidas tendientes a conjurar todos los advertidos problemas que se vienen presentando, que impiden el funcionamiento de la rama judicial y los que seguramente se van a presentar en un muy corto plazo. Pero además, hay que ser previsivos con lo que se viene de sobrecarga a la labor judicial, con ocasión de la pandemia.

  1. En Alemania, la Canciller Ángela Merkel descartó cualquier medida que discrimine a la población mayor.
  2. Citado recientemente en su columna sobre el tema por el Profesor Rodrigo Uprimny, El Espectador, abril 2020.

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